Weil dankenswerterweise das OLG die Rechtsbeschwerde zugelassen hatte, konnte der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 04.09.24 (IV ZB 37/23) nunmehr einen weiteren Streit in Rechtsprechung und Literatur entscheiden.
Im konkreten Fall ging es zwar darum, dass Eltern für ihr gezeugtes, aber noch ungeborenes Kind ein Millionenerbe ausgeschlagen hatten, um die Erbschaftsteuerfreibeträge optimal ausnutzen zu können. Im Grundsatz hat der BGH aber entschieden, dass ein Elternteil, der eine Erbschaft selbst ausgeschlagen hat, für seine Kinder auch dann ohne Genehmigung des Familiengerichts ausschlagen kann, wenn es sich um eine lenkende Ausschlagung handelt. In einem obiter dictum hat der BGH dies auch für sog. selektive Ausschlagungen festgestellt.
In dieser Rezension soll der nachfolgende, äußerst „sperrige“ und für den Laien kaum verständliche amtliche Leitsatz „übersetzt“ werden:

Amtlicher Leitsatz des BGH, IV ZB 37/23:

Eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 1643 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F., § 1643 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. kommt für den Fall, dass ein als gewillkürter Erbe berufener Elternteil für sich im eigenen Namen und als vertretungsberechtigter Elternteil für das als Ersatzerbe eingesetzte Kind die gewillkürte Erbschaft bei werthaltigem Nachlass ausschlägt, um die gesetzliche Erbfolge zu ermöglichen und das gesetzliche Erbe für sich anzunehmen (sog. lenkende Ausschlagung), nicht in Betracht.

Sachverhalt (verkürzt):

Die Erblasserin und ihr Ehemann hatten in einem Erbvertrag einander zu Alleinerben des Erstversterbenden und ihre beiden Kinder, ersatzweise deren Kinder, zu Schlusserben nach dem Längerlebenden eingesetzt. Die Erblasserin verstarb mit einem Vermögen i.H.v. rund 1,25 Mio. €. Um die immense Erbschaftsteuerlast zu optimieren, schlugen der Ehemann als auch seine Kinder nun die Erbschaft aus dem Berufungsgrund der gewillkürten Erbschaft aus und erklärten, die Erbschaft aus dem Berufungsgrund der gesetzlichen Erbfolge anzunehmen [damit hätte der Witwer die Erblasserin zur Hälfte beerbt und nur noch – wenn überhaupt – geringe Erbschaftsteuer zahlen müssen; die Kinder hätten zu je einem Viertel und letztlich steuerfrei geerbt].
Problem: Die Ehefrau des Sohnes war schwanger. Daher schlugen der Sohn und seine Frau die Erbschaft für das ungeborene Kind ebenfalls aus.
Das Nachlassgericht verweigerte die Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, weil es zur Ausschlagung für das ungeborene Kind die Genehmigung des Familiengerichts für erforderlich hielt. Diese Genehmigung wurde jedoch nicht erteilt, da die Erbschaft für das Kind einen wirtschaftlichen Vorteil darstelle.
Das OLG hat die Beschwerde zurückgewiesen. Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde hat der BGH das Nachlassgericht angewiesen, das Nachlasszeugnis, das die gesetzliche Erbfolge ausweist, zu erteilen.

Zum rechtlichen Hintergrund:

Um sich einer Erbschaft zu entledigen, kann diese form- (§ 1945 BGB) und fristgerecht (§ 1944 BGB) ausgeschlagen werden. Man kann aber auch taktisch ausschlagen und sogar eine Erbschaft als eingesetzter Erbe ausschlagen und als gesetzlicher Erbe annehmen (§ 1948 Abs. 1 BGB).
Die Ausschlagung hat zur Folge, dass die Erbschaft demjenigen anfällt, der berufen sein würde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte (§ 1953 Abs. 2 BGB). Für diesen Fall waren in dem Erbvertrag die Abkömmlinge der Kinder zu Ersatzerben bestimmt. Dies hätte übrigens „im Zweifel“ auch ohne ausdrückliche Anordnung gegolten (§ 2069 BGB).
Da das nicht geborene, aber im Zeitpunkt des Erbfalls bereits gezeugte Kind erbfähig ist und als geboren gilt (§ 1923 Abs. 2 BGB), wäre nach der Ausschlagung des Ehemanns und der beiden Kinder die Erbschaft folglich dem ungeborenen Kind angefallen. Daher mussten seine Eltern für dieses ebenfalls ausschlagen, um zur gesetzlichen Erbfolge zu gelangen.
Nach § 1643 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1851 Nr. 1 BGB n.F. bedürfen Eltern zur Ausschlagung für minderjährige Kinder der Genehmigung durch das Familiengericht.
Ausnahmsweise gilt dies nicht, wenn die Erbschaft dem Kind ausschließlich durch die Ausschlagung eines Elternteils anfällt (§ 1643 Abs. 2 BGB in der bis zum 31.12.22 geltenden Fassung bzw. § 1643 Abs. 3 BGB in der seit dem 01.01.23 geltenden Fassung). Grund für Genehmigungsfreiheit als Ausnahme ist die Annahme des Gesetzgebers, dass, wenn schon die Eltern nach sorgfältiger Prüfung im eigenen Interesse die Erbschaft ausschlagen, der Anfall der Erbschaft beim Kind wohl auch für dieses nachteilig wäre, mithin eine Benachteiligung der Kindesinteressen durch die Ausschlagung nicht zu befürchten sei. Taktische Ausschlagungen hat der damalige Gesetzgeber aber offenbar nicht bedacht.
Die herrschende Meinung will daher mit Blick auf das Ziel, eine Interessenkollision zum Nachteil des Kindes zu vermeiden, von dem Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift nun solche Fallkonstellationen wieder herausnehmen (teleologische Reduktion), in denen die Ausschlagung für das Kind zur Durchsetzung eigener, den Kindesinteressen zuwiderlaufender Interessen der Eltern erfolgt, z.B. bei der lenkenden Ausschlagung, wenn etwa ein als Testamentserbe eingesetzter Elternteil für sich und das als Ersatzerbe eingesetzte Kind die Erbschaft ausschlägt, um sie anschließend als gesetzlicher Erbe anzunehmen, oder bei der selektiven Ausschlagung, wenn ein Elternteil mit mehreren Kindern die Erbschaft für sich und einen Teil seiner Kinder ausschlägt, sie aber für einen anderen Teil der Kinder annimmt.

Dem hat der BGH jetzt eine Absage erteilt.

Die wesentlichen Entscheidungsgründe:

Der BGH hat entschieden, dass die Ausschlagung der Eltern für das ungeborene Kind wirksam war; einer Genehmigung durch das Familiengericht habe es nicht bedurft.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmeregelung von der Genehmigungspflicht in § 1643 Abs. 2 BGB a.F. bzw. § 1643 Abs. 3 BGB n.F. seien erfüllt. Eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der Ausnahmeregelung für den Fall der lenkenden Ausschlagung komme nicht in Betracht.
Eine ausnahmsweise zulässige richterliche Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setze eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus; das Gesetz müsse, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein.(Rn. 19).
Hier stellte der BGH sodann fest, dass Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber übersehen hätte, eine Regelung für den Fall der „lenkenden“ Ausschlagung eines werthaltigen Nachlasses zu treffen, nicht vorlägen (Rn. 20). Vielmehr belege die Entstehungsgeschichte und die späteren Reformen, dass der Gesetzgeber in den Fällen der vorliegenden Art bewusst auf ein Genehmigungserfordernis verzichtet habe. Auch zuletzt habe sich der Gesetzgeber im Rahmen der Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts mit Wirkung zum 1. Januar 2023, als die bis dahin geltende Vorschrift des § 1643 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. inhaltlich unverändert in § 1643 Abs. 3 Satz 1 BGB übernommen wurde, mit der Problematik der „vereinzelt diskutierten Frage selektiver oder lenkender Erbausschlagungen“ im Anwendungsbereich des § 1643 BGB befasst (BTDrucks. 19/24445, S. 481).
Auch ein möglicher Interessenkonflikt zwischen dem ausschlagenden Elternteil und dem Kind rechtfertige die Annahme eines Genehmigungserfordernisses nicht. Solche Fälle könnten m Einzelfall gegebenenfalls nach den Grundsätzen des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) zu lösen sein (Rn. 29),
Vielmehr sprächen Gründe der Rechtssicherheit und -klarheit gegen eine vom Normtext des § 1643 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. bzw. § 1643 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. abweichende rechtliche Beurteilung. Der Kreis der nach §§ 1848 ff. BGB (bzw. §§ 1821, 1822 BGB a.F.) genehmigungsbedürftigen Geschäfte sei aus Gründen der Rechtssicherheit formal und nicht nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu bestimmen (Rn. 29),
Der Ausweitung des Kreises der genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfte stehe auch das berechtigte Interesse des Rechtsverkehrs an einer raschen und rechtssicheren Feststellung der Erben entgegen (Rn. 30).
Im Übrigen meint der BGH, der minderjährige Erbe sei auch ohne das Genehmigungserfordernis durch die in § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB geregelte Gesamtvertretung des Kindes durch beide Eltern, die der Wahrung der Kindesinteressen dient, hinreichend geschützt (Rn. 32).
Der BGH schließt dann mit dem Hinweis, dass ein minderjähriger Ersatzerbe auch deshalb keines Schutzes bedarf, weil ihm als Ersatzerbe weder ein Erbanwartschaftsrecht noch sonst eine gesicherte Rechtsposition zustehe (Rn. 33).

Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

Der BGH hatte nur über einen Fall der „lenkenden Ausschlagung“ zu befinden. Wie aber die Erwägungen in Rn. 24 und die dort gezogene Schlussfolgerung zeigt, dürfte auch für Fälle der „selektiven Ausschlagung“ eine teleologische Reduktion des § 1643 Abs. 3 BGB n.F. nicht in Betracht kommen.
Aus Sicht der Praxis ist die Entscheidung uneingeschränkt zu begrüßen. Familiengerichtliche Genehmigungen sind mit erheblichem Aufwand, zeitlichen Verzögerungen und Rechtsunsicherheiten verbunden, die oft durch die Umstände des Einzelfalls und sogar den Wert des Nachlasses bedingt waren. Insoweit ist jetzt durch den formalen Ansatz des BGH erfreuliche Klarheit geschaffen (auch wenn leider offen bleibt, wann und unter welchen Voraussetzung ein in Rn. 29 angedeuteter Rechtsmissbrauch angenommen werden soll). 

Ungeachtet dessen bleibt es dabei, dass taktische Ausschlagungen höchstgefährlich und fehlgelenkte Ausschlagungen nicht mehr korrigierbar sind (siehe BGH, Beschl. v. 22.03.23, IV ZB 12/22; Rezension hier). Jedenfalls sollten sie nicht ohne vorherige fachjuristische Prüfung und Beratung erklärt werden!

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 22.05.24, Az. IV ZB 26/23, die umstrittene Frage, ob ein Erbvertrag, der von nichtehelichen Lebenspartner abgeschlossen wird, in analoger Anwendung von § 2077 BGB unwirksam ist, wenn die Partner später heiraten und sich dann scheiden lassen, entschieden und verneint.

Sachverhalt (verkürzt):

Der geschiedene Ehemann der Erblasserin und deren Sohn stritten sich in einem Erbscheinsverfahren darum, ob der Ex-Mann aufgrund eines Jahre vor der Eheschließung mit der Erblasserin abgeschlossenen Erbvertrages deren Alleinerbe geworden oder der Sohn wegen der zwischenzeitlichen Schreidung des Ehe infolge Unwirksamkeit des Erbvertrages zur gesetzlichen Erbfolge gelangt war.

Das Amtsgericht wollte dem Ex-Ehemann den Alleinerbschein erteilen, das OLG wies die dagegen eingelegte Beschwerde zurück. Der BGH lehnte die für die zugelassene Rechtsbeschwerde begehrte Verfahrenskostenhilfe ab.

Rechtlicher Hintergrund:

Gem. §§ 2279 Abs. 2, 2077 BGB ist eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen Ehegatten bedacht hat, unwirksam, wenn die Ehe vor dem Tod des Erblassers aufgelöst wurde, Nach § 2077 Abs. 2 BGB wird Entsprechendes für Verlobte angeordnet. Die Vorschriften setzen also eine bestehende Ehe oder ein bestehendes Verlöbnis bei Abschluss des Erbvertrags voraus. Hier wurde der Erbvertag aber vorehelich abgeschlossen, so dass eine direkte Anwendung der Vorschrift nicht in Betracht kommt. Die überwiegende Auffassung in der Literatur will § 2077 BGB aber analog anwenden, wenn die Erbvertragsparteien später heiraten und sich dann irgendwann einmal scheiden lassen. Denn auch in diesem Fall sei nicht anzunehmen, dass die Begünstigung des Ehegatten im Falle der Scheidung aufrechterhalten bleiben soll. Die herrschende Meinung verneint eine analoge Anwendung jedenfalls dann, wenn die Verfügung nicht zumindest in Erwartung der Eheschließung abgeschlossen wurde.
Der BGH schloss sich der letztgenannten Auffassung an.

Nichtamtlicher Leitsatz des BGH, IV ZB 26/22:

§ 2077 Abs. 1 S. 1 BGB ist jedenfalls dann nicht analog anwendbar, wenn der Erblasser und der Bedachte im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung nicht verheiratet oder verlobt waren und kein hinreichender Bezug der Verfügung zu einer späteren Eheschließung vorliegt.

Die wesentlichen Entscheidungsgründe des BGH, IV ZB 26/22:

§ 2077 Abs. 1 und Abs. 2 BGB sei jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation auf letztwillige Verfügungen zugunsten des nichtehelichen Lebensgefährten des Erblassers, die keinen Bezug zu ihrer späteren Eheschließung aufweisen, nicht analog anwendbar. Es fehlte an einer mit der allgemeinen Lebenserfahrung begründbaren Vermutung, wie sie § 2077 BGB für den Fall einer nachträglich eintretenden wesentlichen Veränderung in den Beziehungen von Erblasser und Bedachtem zugrunde liege.
Nichteheliche Lebensgefährten unterließen eine rechtliche Bindung ihrer Beziehung bewusst und verknüpfen – jedenfalls in der Regel – mit dem Ende ihrer Beziehung gerade keine Rechtsfolgen. Sie gingen daher auch nicht von einer „automatischen“ Unwirksamkeit einer letztwilligen Verfügung zugunsten des Lebensgefährten aus. Die Regelung könne folglich auch nicht durch richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie zum allgemeinen Prinzip für letztwillige Zuwendungen an nichteheliche Lebensgefährten erhoben werden.
Auch eine spätere Eheschließung rechtfertige nicht grds. den Schluss auf einen auf den Wegfall der letztwilligen Verfügung im Scheidungsfall gerichteten Willen des Erblassers, der seinen nichtehelichen Lebensgefährten bedacht habe, jedenfalls dann nicht, wenn – wie hier – ein Bezug der Verfügung zur Eheschließung fehle.
Bejahte man eine analoge Anwendung des § 2077 BGB stets, wenn ein nichtehelicher Lebensgefährte seinen Partner bedenke und ihn später heirate, würde aus der späteren Eheschließung in unzulässiger Weise nachträglich auf eine Willensrichtung des Erblassers im Zeitpunkt seiner letztwilligen Verfügung geschlossen.

Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

Die Entscheidung erscheint – auch schon im Hinblick auf die gebilligte Auslegung des Erbvertrags durch das OLG in Bezug auf die im Vertrag enthaltene Erwerbsregelung – zweifelhaft.
Sie erfordert aber in der gestalterischen Praxis nunmehr einen noch höheren Beratungs- und Regelungsaufwand gerade für den Fall einer späteren Heirat und Scheidung, etwa durch ein (bedingtes) Entfallen der Erbeinsetzung oder die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 19.07.23 – IV ZB 31/22, entschieden, dass ein Pflichtteilsberechtigter den im Rahmen des § 2314 BGB vom Erben beauftragten Notar nicht zur Aufnahme eines notariellen Nachlassverzeichnisses anhalten kann. Die Beschwerde des § 15 Abs. 2 BNotO steht ausschließlich dem Erben zu.

Amtlicher Leitsatz des BGH, IV ZB 31/22:

Der Pflichtteilsberechtigte kann nicht im Wege der Beschwerde gem. § 15 Abs. 2 BNotO von dem vom Erben beauftragten Notar die Aufnahme eines notariellen Nachlassverzeichnisses gem. § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB verlangen.

Sachverhalt (verkürzt):

Der Pflichtteilsberechtigte verlangte von dem Erben Auskunft über den Nachlass durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses gem. § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB. Der Erbe beauftragte einen Notar, der den Auftrag annahm, dann aber untätig blieb. Nach mehrfacher vergeblicher Aufforderung an den Notar, das Verzeichnis zu erstellen, erhob der Pflichtteilsberechtigte schließlich Notarbeschwerde gem. § 15 Abs. 2 BNotO gegen dessen Untätigkeit.
Das Landgericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen, die gleichwohl zugelassene Rechtsbeschwerde hat der BGH zurückgewiesen.

Die wesentlichen Entscheidungsgründe:

Dem Pflichtteilsberechtigten fehle es bereits an einer materiellen Beschwer i.S.v. § 15 Abs. 2 S. 3 BNotO i.V.m. § 59 Abs. 1 FamFG.
Voraussetzung hierfür sei ein unmittelbarer, nachteiliger Eingriff in ein dem Beschwerdeführer zustehendes subjektives Recht. Die angefochtene Entscheidung müsse ein bestehendes Recht des Beschwerdeführers aufheben, beschränken, mindern, ungünstig beeinflussen oder gefährden, die Ausübung dieses Rechts stören oder dem Beschwerdeführer die mögliche Verbesserung seiner Rechtsstellung vorenthalten oder erschweren. Nicht ausreichend seien lediglich wirtschaftliche, rechtliche oder sonstige berechtigte Interessen.
Ein Recht des Pflichtteilsberechtigten, das der Notar negativ durch das Unterlassen der Aufnahme eines notariellen Nachlassverzeichnisses beeinflussen könnte, stehe diesem nicht zu. Der durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zu erfüllende Auskunftsanspruch des Pflichtteilsberechtigten gegen den Erben gem. § 2314 Abs. 1 S. 1, S. 3 BGB werde durch eine Verweigerung der Notartätigkeit ebenso wenig beeinträchtigt wie sein Pflichtteilsanspruch aus § 2303 BGB im o.g. Sinn. Der Pflichtteilsberechtigte könne seinen Anspruch uneingeschränkt gegenüber dem Erben geltend machen und ggf. im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen.

Aus dem Auskunftsanspruch gegen den Erben folge kein unmittelbar gegen den von diesem mit der Verzeichnisaufnahme beauftragten Notar gerichteter Anspruch des Pflichtteilsberechtigten auf Errichtung des notariellen Nachlassverzeichnisses iSv § 15 Abs. 1 S. 1 BNotO. Schuldner des notariellen Verzeichnisses, das mit dem privaten Verzeichnis materiell-rechtlich und inhaltlich wesensgleich sei, sei der Erbe (Senat v. 31.10.2018 – IV ZR 313/17, ZEV 2019, 85 mAnm Sarres, Rn. 21 f.). Er allein entscheide, ob er ein vom Notar erstelltes Nachlassverzeichnis dem Pflichtteilsberechtigten vorlege. Die Erstellung und Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses betreffe lediglich die für die Erfüllung der Auskunftspflicht nach § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB vorgegebene Form der Auskunftserteilung (Senat v. 1.12.2021 – IV ZR 189/20, BGHZ 232, 77, ZEV 2022, 84 mAnm Lange, Rn. 17, 21 mwN).
Daher sei nur der Erbe Auftraggeber des notariellen Nachlassverzeichnisses; der Pflichtteilsberechtigte selbst sei nicht antragsbefugt und nicht berechtigt, vom Notar die Aufnahme des Verzeichnisses zu verlangen.
Der Pflichtteilsberechtigte kann sich zur Durchsetzung seines Anspruchs auf Auskunftserteilung somit auch im Laufe der Erstellung des Nachlassverzeichnisses nur an den Erben halten.

Die umstrittene Frage, ob der Pflichtteilsberechtigte den Notar gem. § 19 BNotO auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann, wenn dieser bei der Aufstellung des Nachlassverzeichnisses seine Amtspflichten verletzt, konnte der BGH offen lassen.

Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

Die zutreffende Entscheidung des BGH stellt den Pflichtteilsberechtigten nicht schutzlos, verweist ihn aber auf den bekannt steinigen Weg zurück: Der Pflichtteilsberechtigte muss seine Ansprüche – auch die Hilfsansprüche nach § 2314 BGB – notfalls einklagen und aus den Teil-Urteilen vollstrecken. Zur Durchsetzung seines titulierten Auskunftsanspruchs muss der pflichtteilsberechtigte Gläubiger erforderlichenfalls gem. § 888 ZPO Zwangsgeld oder Zwangshaft festsetzen lassen.
Dies dauert Zeit, kostet Nerven und ist sehr ärgerlich. Darüber hinaus ist Voraussetzung einer Vollstreckung nach § 888 ZPO, dass die vorzunehmende Handlung ausschließlich vom Willen des Verpflichteten abhängt.
Ist die Handlung auch vom Willen eines Dritten abhängig (wie hier des Notars), muss der Verpflichtete die Handlung des Dritten mit der gebotenen Intensität einfordern und bei Untätigkeit des Notars die Beschwerde des § 15 Abs. 2 BNotO erheben. Unterlässt der Erbe die Beschwerde, kann trotz der Untätigkeit des Notars das Zwangsmittelf gegen den Erben festgesetzt werde (OLG Hamm ErbR 2023, 471).
Die Festsetzung von Zwangsmitteln ist nur dann ausgeschlossen, wenn eindeutig feststeht, dass der Schuldner erfolglos alle zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zu der vorzunehmenden Handlung zu veranlassen (BGH NJW-RR 2009, 443 Rz. 13 mwN), und die Mitwirkungshandlung des Dritten trotz dieses intensiven Bemühens nicht zu erlangen ist (OLG Hamm ErbR 2023, 471 (473)).
Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmetatbestand hat der Vollstreckungsschuldner darzulegen und zu beweisen.

In einem solchen, extrem seltenen Fall wäre der Zwangsmittelantrag für erledigt zu erklären, um nicht eine kostenpflichtige Zurückweisung zu riskieren.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 22.03.23, Az. IV ZB 12/22, die hoch umstrittene Frage (s. die Nachweise in Rz. 17 des Beschlusses), ob eine sog. lenkende Ausschlagung im Falle eines Irrtums über die Person des als nächstes zum Erben Berufenen anfechtbar ist, nunmehr entschieden und verneint. Damit hat der BGH u.a. der Auffassung des OLG Düsseldorf (s. die hiesige Rezension mit Nachträgen) eine Absage erteilt.

Amtlicher Leitsatz des BGH, IV ZB 12/22:

Irrt sich der eine Erbschaft Ausschlagende bei Abgabe seiner Erklärung über die an seiner Stelle in die Erbfolge eintretende Person, ist dies nur ein Irrtum über eine mittelbare Rechtsfolge der Ausschlagungserklärung aufgrund anderer rechtlicher Vorschriften. Ein solcher Motivirrtum berechtigt nicht zur Anfechtung gemäß § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB.

Sachverhalt (verkürzt):

Der Vater war ohne Testament verstorben. Alle seine Abkömmlinge schlugen die Erbschaft aus, damit die gemeinsame Mutter, seine Witwe, Alleinerbin wird. Nach den Ausschlagungen stellte sich heraus, dass der Erblasser eine Schwester und auch Halbgeschwister hatte, die in der Familie unbekannt waren.
Ein Sohn focht seine Erbausschlagungserklärung wegen Irrtums an. Daraufhin beantragte die Mutter einen gemeinschaftlichen Erbschein, der sie und den Sohn zu hälftigen Miterben nach dem Erblasser ausweisen sollte. Das Amtsgericht wies den Antrag zurück, da die Anfechtung der Erbausschlagung unwirksam sei. Das OLG wies die Beschwerde ebenfalls zurück. Die zugelassene Rechtsbeschwerde zum BGH blieb ohne Erfolg.

Rechtlicher Hintergrund:

Ein Erbe kann eine ihm angefallene Erbschaft ausschlagen. Nach § 1953 Abs. 1 BGB gilt (gesetzliche Fiktion) dann der Anfall der Erbschaft an den Ausschlagenden als nicht erfolgt. Da es keinen erbenlosen Nachlass geben kann, fällt sie nach § 1953 Abs. 2 BGB dann demjenigen an, der (nach dem Gesetz oder einer Verfügung von Todes wegen) als Erbe berufen wäre, wenn der Ausschlagende bereits vor dem Erblasser verstorben wäre.
Gibt es keine Erben der ersten Ordnung (Abkömmlinge), sind die Erben zweiter Ordnung berufen. Das sind die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge (§ 1925 BGB), hier also die Schwester und Halbgeschwister des Erblassers.
Infolge der Ausschlagung der Abkömmlinge des Erblassers wären die Geschwister folglich neben der Witwe zu Miterben berufen (§ 1931 Abs. 1 BGB).

Eine Ausschlagungserklärung kann jedoch (fristgebunden) angefochten werden, wenn ein beachtlicher Irrtum i.S.d. § 119 BGB vorliegt. Dies kann auch ein Rechtsfolgenirrtum sein, wenn das vorgenommene Rechtsgeschäft, hier die Ausschlagungserklärung, wesentlich andere als die beabsichtigten Wirkungen erzeugt. Der Irrtum über zusätzlich oder mittelbar eintretende Rechtswirkungen stellt dagegen einen Motivirrtum dar, der unbeachtlich ist.

Die wesentlichen Entscheidungsgründe des BGH, IV ZB 12/22:

Irre sich der Anfechtende über die Rechtsfolgen seiner Willenserklärung, könne dies eine Anfechtung begründen, wenn das vorgenommene Rechtsgeschäft wesentlich andere als die beabsichtigten Wirkungen erzeuge; dagegen sei „der nicht erkannte Eintritt zusätzlicher oder mittelbarer Rechtswirkungen, die zu den gewollten und eingetretenen Rechtsfolgen hinzutreten, kein Irrtum über den Inhalt der Erklärung mehr, sondern ein unbeachtlicher Motivirrtum“ (vgl. Urteil vom 29. Juni 2016 – IV ZR 387/15; Beschluss vom 5. Juli 2006 – IV ZB 39/05, BGHZ 168, 210 Rn. 19; st. Rspr.).
Unmittelbare Rechtsfolge der Ausschlagung sei nach dem Wortlaut des § 1953 Abs. 1 BGB der Wegfall der Erbenstellung bei dem Ausschlagenden und der Anfall bei einer anderen Person. Wer die Person des Nächstberufenen sei, regle § 1953 nicht unmittelbar. § 1953 Abs. 2 BGB stelle sich lediglich als Vorgabe für die weitere Rechtsanwendung dar. Wer nächstberufene Person sei, richte sich nach den Vorschriften über die gesetzliche Erbfolge (§§ 1924 ff. BGB) oder im Rahmen der gewillkürten Erbfolge vorrangig nach der Testamentsauslegung und nachrangig nach den §§ 2069, 2094 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Ein Irrtum darüber führe damit lediglich zu einer fehlerhaften Anwendung der Vorschriften über die gesetzliche oder gewillkürte Erbfolge, nicht jedoch über die wesentliche und unmittelbare Rechtswirkung der Ausschlagung (Rz. 21).

Die Anfechtung sei auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Ausschlagende den Anfall der Erbschaft an eine bestimmte Person als das primäre Ziel seiner Ausschlagung und seinen Wegfall als bloßes Mittel zu diesem Zweck erachte. Eine Rechtsfolge werde nicht dadurch zu einer unmittelbaren, dass sie der Hauptgrund für die Erklärung der Ausschlagung sei. Die unmittelbaren Rechtsfolgen der Ausschlagung beruhten nicht auf der Willensentschließung des Ausschlagenden, die Erbschaft nicht anzunehmen, sondern ergeben sich aus § 1953 BGB.

Die Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeit sei auch im Interesse der Rechtssicherheit erforderlich, um der besonderen Interessenlage bei der Ausschlagung gerecht zu werden, den durch den Vonselbsterwerb (§ 1922 Abs. 1 BGB) herbeigeführten Schwebezustand durch Annahme oder Fristablauf nach verhältnismäßig kurzer Zeit zu beseitigen.

Abschließend unter ff) begründet der BGH noch, warum nach seiner Auffassung die seinen Entscheidungen vom 05.07.06 (IV ZB 39/05, BGHZ 168, 210) und vom 29.06.16 (IV ZR 387/15, s. hierzu meine Rezension) zugrunde liegende Situation, in der es um den Irrtum über den Verlust des pflichtteilsrechtlichen Wahlrechts gem. § 2306 BGB a.F/n.F. ging, nicht mit dem Irrtum über die nach Ausschlagung nächstberufene Person des vorliegenden Falls vergleichbar ist (Rz. 28).

Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

Die Entscheidung des BGH schafft für Berater und Rechtsanwender endlich wieder Klarheit und Rechtssicherheit, beendet sie doch die Uneinheitlichkeit der obergerichtlichen Rechtsprechung. Sie ist allein schon deshalb sehr zu begrüßen.
Die Entscheidung ist m.E. auch inhaltlich richtig (vgl. meine Anmerkung zur abweichenden Entscheidung des OLG Düsseldorf).

Zukünftig wird von einer „lenkenden Ausschlagung“ zwingend abzuraten sein! Denn selbst einwandfreie juristische Beratung und gewissenhafte Genealogie kann nicht davor schützen, dass nicht plötzlich doch noch unbekannte oder verschwiegene Kinder „auftauchen“ und unerwartet als Miterben einrücken. Nach der jetzigen Grundsatzentscheidung ist die fehlgelenkte Ausschlagung nicht mehr korrigierbar.

Mit Beschluss vom 19.08.22 hat der u.a. für Beschwerden in Nachlass-Sachen zuständige 3. Zivilsenat beim OLG Düsseldorf (Az. 3 Wx 119/22) entschieden, dass Nachlassgerichte auch Kopien von Verfügungen von Todes wegen zu eröffnen haben.

Amtlicher Leitsatz, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.08.22, 3 Wx 119/22:

Kann ein Testament nicht im Original, sondern nur eine private Kopie der Originalurkunde vorgelegt werden, ist die Kopie gemäß § 348 FamFG zu eröffnen.

Worum ging es?

Nach dem Tode ihres Ehemannes hatte die Witwe dem Nachlassgericht „lediglich“ die Fotokopie eines vor geraumer Zeit von ihrem Mann errichteten Testaments eingereicht, das sie zur Alleinerbin bestimmte, und vorgetragen, ihr Mann habe ihr die Kopie zur Aufbewahrung übergeben. Warum er ihr nicht das Original überlassen habe, sei ihr nicht bekannt.

Das Nachlassgericht lehnte die Eröffnung der Testamentskopie ab mit der Begründung, da eine Kopie keine hinreichende Gewähr einer vollständigen und unverfälschten Wiedergabe biete.
die hiergegen gerichtete Beschwerde der Witwe hatte Erfolg.

Die wesentlichen Entschei­dungs­grün­de:

(Nachdem das OLG zunächst die unterschiedlichen Rechtsauffassungen in Rechtsprechung und Literatur darstellte [Rn. 10 f.], führte es sodann aus:)
Sinn und Zweck des Testamentseröffnungsverfahrens ist es, (…) durch zeitnahe amtliche Feststellung und Bekanntgabe vorhandener Verfügungen von Todes wegen ganz gleich welcher Art, eine geordnete Nachlassabwicklung sicherzustellen. (…) Die Testamentseröffnung ist dem Rechtspfleger übertragen, § 3 Nr. 2 c RPflG; geboten ist eine beschleunigte Sachbehandlung. Dementsprechend findet auch nur eine summarische Plausibilitätsprüfung dahingehend statt, ob sich das dem Nachlassgericht vorliegende Schriftstück nach Form und Inhalt als Verfügung von Todes wegen darstellen kann. Ob ein Schriftstück den materiell-rechtlichen Anforderungen an eine wirksame Verfügung von Todes wegen genügt, ist im Eröffnungsverfahren nicht zu entscheiden; (…). Vorstehende Grundsätze, die allgemein anerkannt sind, sprechen für die Eröffnung auch eines nur in Kopie vorhandenen Testaments. Im Einzelfall mag nämlich gerade nicht ohne weiteres zu erkennen sein, ob es sich bei einem Schriftstück um eine Kopie handelt. Dem Wesen des Testamentseröffnungsverfahrens liefe es jedoch zuwider, wenn ein Streit hierüber in das Verfahren über die Testamentseröffnung (vor-)verlagert würde.

(…) Ebenfalls allgemein anerkannt ist, dass auch offensichtlich formunwirksame Testamente zu eröffnen sind (BeckOK FamFG/Schlögel, a.a.O., § 348 Rn. 6; Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 348 Rn. 13), da sie möglicherweise als Auslegungshilfe zur Ermittlung des Erblasserwillens in Betracht kommen können. Diese Erwägung gilt aber auch für die Kopie eines Testaments. Welche Folgerungen aus einem nur in Kopie vorliegenden Testament möglicherweise zu ziehen sein können, ist aber zu dem frühen Stadium der Testamentseröffnung nicht absehbar.

(…) Wird zudem vergegenwärtigt, dass allein die Eröffnung eines Schriftstücks als Testament gemäß § 348 FamFG nichts für seine Wirksamkeit besagt, die Klärung dieser Frage vielmehr Gegenstand insbesondere eines Erbscheinsverfahrens oder einer Erbenfeststellungsklage ist, ist es nach Auffassung des Senats nicht gerechtfertigt, der Gefahr der Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Kopie eine solche Bedeutung zuzumessen, dass eine Eröffnung nicht zulässig wäre.

Sprechen nach Auffassung des Senats nach alledem die besseren Gründe für die Eröffnung der von der Beteiligten vorgelegten Testamentskopie, war das Nachlassgericht wie geschehen anzuweisen.

Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

Die Argumente des Senats für die Eröffnungspflicht auch von Testamentskopien überzeugen. Letztlich kann die Frage der formellen oder materiellen Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen nur in einem späteren Erbscheinsverfahren oder aufgrund einer Erbenfeststellungsklage geklärt werden.
Grundsätzlich ist nach §§ 2355, 2356 Abs. 1 S. 1 BGB zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts die Urschrift der Urkunde vorzulegen. Ist sie nicht auffindbar, ohne den Willen des Erblassers vernichtet oder sonst verlorengegangen, können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln nachgewiesen werden, so auch mittels einer Abschrift, Durchschrift oder Ablichtung (vgl. nur BayObLG v. 8.6.1993 – 1Z BR 95/92, NJW-RR 1993, 1157; NK-BGB/Kroiß, 6. Aufl. 2022, BGB § 2247 Rn. 59).
Kann aber später nur anhand der Kopie die Errichtung und der Inhalt des Testaments und damit die Erbfolge nachgewiesen und geprüft werden, ist es nur folgerichtig, auch die Kopie einer Verfügung von Todes wegen zu eröffnen. Dies zumal an die Eröffnung Rechtsfolge geknüpft sind, wie etwa der Beginn der Ausschlagungs- oder der Verjährungsfrist.

Der Bundesgerichtshof hat mit Leitsatz-Entscheidung vom 29.09.21 (IV ZR 328/20) gleich zwei wichtige Grundsatzfragen zum Wertermittlungsanspruch des Pflichtteilsberechtigten gem. § 2314 Abs. 1 S. 2 BGB geklärt:
Dabei ging es primär um die Frage, ob der Pflichtteilsberechtigte auch dann noch ein Wertermittlungsgutachten verlangen kann, wenn der Erbe den fraglichen Nachlassgegenstand bereits veräußert hat und der Veräußerungserlös feststeht (I.).
Nur eher beiläufig hat der BGH dann erstmals höchstrichterlich entschieden, ob der Pflichtteilsberechtigte einen Anspruch auf Wertermittlung durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen hat (II.).

(I.)
Zunächst urteilte der BGH mit amtlichem Leitsatz:

Dem Anspruch des Pflichtteilsberechtigten auf Wertermittlung gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB steht nicht der Umstand entgegen, dass der Nachlassgegenstand vom Erben nach dem Erbfall veräußert wurde.

Nach § 2314 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB könne der Pflichtteilsberechtigte verlangen, dass der Wert der Nachlassgegenstände ermittelt wird. Dieser Anspruch diene nicht dazu, für den Pflichtteilsberechtigten und den Erben verbindlich den Wert des Nachlassgegenstandes im Zeitpunkt des Erbfalles festzulegen, sondern solle dem Pflichtteilsberechtigten „lediglich“ die Beurteilung des Risikos eines Rechtsstreits über den Pflichtteil erleichtern. „Jedenfalls dann“, wenn die vom Erben vorgelegten Unterlagen und Auskünfte nicht ausreichten, sich ein Bild über den Wert des Nachlassgegenstands zu machen, habe der Pflichtteilsberechtigte ein schutzwürdiges Interesse an einer derartigen Wertermittlung.
So lag es im entschiedenen Fall, da die eingeholten Sachverständigengutachten in ihren Werten sehr stark (zwischen 58.000 und 245.000 €) variierten, während die Veräußerung zu einem Preis von 65.000  € erfolgt war.
Dem stehe auch die Veräußerung nicht entgegen, da dem Pflichtteilsberechtigten anderenfalls der Nachweis (auf Kosten des Nachlasses) verwehrt bzw. zumindest erschwert würde, dass der Veräußerungserlös nicht dem tatsächlichen Verkehrswert entspreche.
Dem stehe auch die stRspr des IV. Senats zur Wertbemessung gemäß § 2311 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen. Abzustellen sei auf den so genannten gemeinen Wert, der dem Verkaufswert im Zeitpunkt des Erbfalles entspricht. Da derartige Schätzungen mit Unsicherheiten verbunden seien, entspräche es stRspr des Senats, dass sich die Bewertung von Nachlassgegenständen, die bald nach dem Erbfall veräußert worden seien, von außergewöhnlichen Verhältnissen abgesehen, grundsätzlich an dem tatsächlich erzielten Verkaufspreis orientieren müsse. Diese Rechtsprechung beziehe sich indessen nicht auf die erste Stufe der Pflichtteilsklage hinsichtlich Auskunft und Wertermittlung gemäß § 2314 Abs. 1 BGB, sondern auf die konkrete Berechnung des Pflichtteilsanspruchs auf der dritten Stufe im Rahmen von § 2311 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(II.)
Sodann hob der BGH das landgerichtliche Urteil insoweit auf, als der Klägerin dort Wertermittlung durch Vorlage des Gutachtens eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zugesprochen worden war, und führte unter Ziff. II. 4. des Urteils im Wesentlichen aus:

Dem Pflichtteilsberechtigten steht kein Anspruch auf Wertermittlung durch Vorlage eines Wertgutachtens eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zu.

Die Qualifikation des Sachverständigen sei in § 2314 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB nicht geregelt. Maßgebend sei (daher) alleine, dass der Wert des Nachlassgegenstandes durch einen unparteiischen Sachverständigen ermittelt wird, unabhängig davon, ob er öffentlich bestellt und vereidigt ist oder nicht. – Ende der Begründung –

Kritische Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

Die jetzige Entscheidung des BGH ist aus der Sicht des im Pflichtteilsrecht tätigen Praktikers bedauerlich. Denn die Praxis zeigt sehr häufig, dass Erben den Pflichtteilsberechtigten mit „Sachverständigen“ mit fraglicher Qualifikation oder zumindest fragwürdigen Gefälligkeitsgutachten abspeisen, um niedrige Immobilienwerte zu generieren und damit Pflichtteilsansprüche zu senken.
Leider ist die Zwei-Satz-Begründung des BGH zu dieser äußerst praxisrelevanten Frage nicht nur denkbar knapp, sondern auch nicht zwingend, denn in § 2314 BGB ist noch nicht einmal das Wort „Sachverständiger“ enthalten, vermutlich weil es sich dabei – damals wie heute – nicht um eine geschützte Berufsbezeichnung handelt…

Die Auffassung des BGH entspricht aber der h.M. in Rechtsprechung (OLG Köln, FamRZ 2012, 483; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 454) und Literatur (u.a. MüKoBGB/Lange, § 2314 Rn. 21).
Danach könne der Pflichtteilsberechtigte nur verlangen, dass die Werte durch unabhängige und unparteiische Sachverständige ermittelt würden, solange jedenfalls – so korrigierend Horn (in ZEV 2018, 627 (629) mwN) – der Sachverständige „ausreichend qualifiziert“ und nicht „selbsternannt“ sei.
Zwar soll der Wertermittlungsanspruch den Pflichtteilsberechtigten „nur“ in die Lage versetzen, das Risiko der Geltendmachung seines Anspruchs einschätzen zu können, gleichwohl meine ich, dass ihm zur Minimierung seines Risikos – und zur Vermeidung eines überflüssigen Streits über die Qualifikation des Sachverständigen (für die der Erbe beweispflichtig wäre, vgl. MüKoBGH/Lange, § 2314 Rn. 60; Burandt/Rojahn/Horn, BGB § 2314 Rn. 75) – ein Anspruch auf eine „geprüfte“ Qualität der Wertermittlung hätte zugebilligt werden müssen, damit der Anspruch auf Wertermittlung nicht gänzlich entkleidet wird.

Da die Bezeichnung „Sachverständiger“ gesetzlich nicht geschützt ist, betätigen sich – das zeigt die Erfahrung – so einige nicht hinreichend qualifizierte Gutachter auf dem Markt. Um von solchen Anbietern abzugrenzen, können öffentlich-rechtliche Körperschaften (z.B. die Handwerks-, Industrie- und Handels- oder Architektenkammern) im Interesse der Allgemeinheit und auf Grundlage von § 36 GewO Sachverständige „öffentlich bestellen“, wenn diese in einem Prüfungsverfahren vor einem Fachgremium nachweisen, dass sie persönlich geeignet sind und ihre fachliche Qualifikation sowie besondere praktische Erfahrung die ihrer Fachkollegen deutlich übersteigt.
Auch nach der öffentlichen Bestellung stehen die Sachverständigen unter der ständigen Aufsicht durch die Kammern, unterliegen einer Fortbildungspflicht, dürfen Aufträge nur aus wichtigem Grund ablehnen und müssen gegen Haftungsrisiken eine Versicherung vorhalten.
Zudem wird der öffentlich bestellte Sachverständige darauf vereidigt, dass er seine Aufgabe als Sachverständiger unabhängig, weisungsfrei, persönlich, gewissenhaft und unparteiisch erfüllt und sein Gutachten entsprechend erstattet. Dieser Eid geht schon inhaltlich über den ggf. nach § 410 Abs. 1 ZPO zu leistenden Eid hinaus. Insoweit greift die Argumentation der OLGe Düsseldorf und Köln (a.a.O. und auch in der hier besprochenen Entscheidung zitiert), mit der sie den Anspruch auf Wertermittlung durch öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige ablehnten, nämlich, dass eine Allgemeinvereidigung über Qualifikation und Unabhängigkeit des Sachverständigen nichts aussage, erheblich zu kurz, zumal sie unberücksichtigt lässt, dass derartige Eide ja nur von entsprechend qualitätsgeprüften, „öffentlich bestellten“ Sachverständigen geleistet werden.
Hinzu kommt, dass die Gerichte im Streitfalle über die ermittelten Werte ohnehin auf der Zahlungsstufe ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen müssten und dabei nach § 404 Abs. 3 ZPO gehalten wären, bevorzugt „öffentlich bestellte“ Sachverständige heranzuziehen.

Jedenfalls nach dem SachVRÄndG vom 15.10.16, mit dem der Gesetzgeber das Ziel verfolgte, die Parteienbeteiligung bei der Auswahl der Sachverständigen zu stärken, die Gutachtenqualität zu erhöhen und dadurch gleichzeitig lange Verfahrensdauern zu verkürzen (s. BT-Drs. 18/6985), wäre es wünschenswert gewesen, wenn der BGH die „restriktive“ Haltung der h.M. überdacht und dem Pflichtteilsberechtigten a priori das Gutachten eines qualitätsgeprüften Sachverständigen – und damit u.U. sogar ein „streitschlichtendes“ Gutachten – zugebilligt hätte, statt ihn weiterhin mit einem nicht unerheblichen Prozess- und Kostenrisiko in ein Beweisverfahren zu treiben, das der Gesetzgeber gerade zu vermeiden suchte.

Der u.a. für das Schenkungsrecht zuständige X. Senat beim Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.10.20 (X ZR 7/20; BGHZ 227, 188) eine Entscheidung getroffen, die unerwünschte zivil-, steuer- und sozialrechtliche Auswirkungen nach sich ziehen kann:

Leitsatz des BGH, X ZR 7/20:

„Der Verzicht auf ein dingliches Wohnungsrecht stellt grundsätzlich auch dann eine Zuwendung aus dem Vermögen des Wohnungsberechtigten dar, wenn dieser im Zeitpunkt des Verzichts an der Ausübung des Rechts dauerhaft gehindert ist.“

Der Sachverhalt (verkürzt):

Der Träger der Sozialhilfe macht gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht einen Anspruch auf Ersatz des Werts einer Schenkung wegen Verarmung geltend.
Der Vater hatte seiner beklagten Tochter eine Immobilie gegen Einräumung eines lebenslangen, unentgeltlichen und auf Dritte nicht übertragbaren Wohnungsrechts an einer Wohnung des Hauses veräußert. Nachdem die Eltern später in ein Pflegeheim gezogen waren, verzichteten sie gegenüber der Tochter auf das Wohnungsrecht. Nachdem das Wohnungsrecht im Grundbuch gelöscht wurde, veräußerte die Tochter die Immobilie.
Da die Immobilie ohne die Belastung durch das Wohnungsrecht zu einem um 41 T€ höheren Erlös veräußert werden konnte, verlangt die Klägerin nun Zahlung dieses Betrages an sich.
Das Landgericht hat die Klage ab- und das OLG die Berufung zurückgewiesen. Die vom OLG zugelassene Revision hatte Erfolg.

Die wesentlichen Entscheidungsgründe:

Bei dem Verzicht auf das Wohnungsrecht handele es sich um eine Schenkung im Sinne von § 516 I BGB, so der BGH. Der Verzicht habe zur Folge, dass das betroffene Grundstück von einer Belastung frei werde. Die darin liegende Zuwendung erfolge aus dem Vermögen des Verzichtenden, weil dieser eine ihm zustehende Rechtsposition aufgäbe. Dies reiche für eine Zuwendung aus dem Vermögen des Schenkers im Sinne von § 516 I BGB grundsätzlich aus.
Eine Entreicherung setze nicht zwingend voraus, dass der zugewendete Gegenstand für den Schenker einen wirtschaftlichen Wert habe; es reiche nach § 516 I BGB aus, dass die Zuwendung aus dem Vermögen des Schenkers erfolge.
Zwar könne es an einer Entreicherung im Sinne von § 516 I BGB ausnahmsweise fehlen, wenn ein Recht löschungsreif sei, die Zustimmung zur Löschung im Grundbuch also nur dessen Berichtigung diene. Diese Voraussetzung liege bei einem Wohnungsrecht etwa vor, wenn das Recht niemandem mehr einen Vorteil böte. Ein nur in der Person des Berechtigten liegendes Ausübungshindernis führe jedoch nicht generell zum Erlöschen des Rechts, selbst wenn das Hindernis auf Dauer bestehe, etwa weil der Berechtigte in ein Pflegeheim aufgenommen würde und nicht damit zu rechnen sei, dass er in die Wohnung zurückkehren könne (vgl. BGH NJW 2007, 1884 Rn. 13; NJW 2012, 3572 Rn. 6).
Da im Streitfall lediglich ein in der Person der Berechtigten liegendes Ausübungshindernis vorlag und keine besonderen Umstände vorgetragen oder ersichtlich waren, aufgrund derer das Wohnungsrecht ausnahmsweise als völlig wertlos angesehen werden konnte, war der Wert der Bereicherung nach § 528 Abs. 1 BGB herauszugeben.

Wie hoch ist der herauszugebende Wert der Bereicherung?

Beiläufig beantwortet der BGH noch, auf welche Höhe sich der Wert der herauszugebenden Bereicherung beläuft (Rn. 39 ff.): Der Wert der Bereicherung „besteht im Falle eines Verzichts auf ein Wohnungsrecht nicht im Wert des Wohnungsrechts für den Berechtigten, sondern im Wert, den der Verzicht für den Beschenkten hat. Dieser Wert spiegelt sich regelmäßig in der Erhöhung des Verkehrswerts des Grundstücks bei Wegfall des Wohnungsrechts, da nur der sich hieraus ergebende Wertzuwachs dem Beschenkten zugutekommt (BGH NJW 2018, 3775; NJW 2000, 728, 730).“

Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

Die Entscheidung betrifft eine in der Praxis sehr häufige vorzufindende Fallkonstellation, in der Wohnungsrechtsberechtigte wegen Umzugs in ein Pflegeheim ihr Wohnungsrecht zwar nicht mehr ausüben können, die Eigentümer ihre Immobilie aber immer noch nicht frei verwerten können, da der Berechtigte der Veräußerung oder Vermietung widersprechen könnte – und sei es nur wegen einer Abfindungszahlung. Leider finden sich in ebenso vielen Fällen keinerlei vertragliche Regelungen, was mit dem vorbehaltenen Wohnungsrecht geschehen soll, sobald die Berechtigten dieses dauerhaft nicht mehr ausüben können oder wollen.

Verzichten dann z.B. die Eltern gegenüber dem beschenkten Kind auf das Wohnungsrecht, hat dies fatale Folgen: Zum einen kann das Geschenk bzw. sein Wert im Falle der Verarmung gem. § 528 Abs. 1 BGB zurückgefordert werden, zum anderen unterliegt der Verzicht der Schenkungsteuer, was sich bei der Zusammenrechnung mehrerer Erwerbe innerhalb von zehn Jahren (§ 14 ErbStG) nachteilig auswirken kann. Außerdem können Pflichtteilsergänzungsansprüche ausgelöst werden.

Aufgrund dessen und spätestens seit dieser BGH-Entscheidung sollte in jedem Übertragungsvertrag mit Wohnungsrechtsvorbehalt eine Pflegeheim- oder Wegzugregelung enthalten sein, nach der entweder das Wohnungsrecht auflösend bedingt ausgestaltet ist oder sich der Übergeber verpflichtet, das Wohnungsrecht entschädigungslos zur Löschung zu bewilligen, sobald dieses für einen näher festzulegenden Zeitraum nicht mehr ausgeübt worden ist, ohne dass dies von Übernehmerseite zu vertreten wäre.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 26.05.21 (IV ZR 174/20) zwei für den Erbrechtspraktiker wichtige Fragen zu den Kosten der Grabpflege geklärt:

Amtliche Leitsätze, BGH vom 26.05.21, IV ZR 174/20:

1. Grabpflegekosten sind keine Nachlassverbindlichkeiten im Sinne von § 1968 BGB.

2. Eine in einer letztwilligen Verfügung enthaltene Auflage des Erblassers an die Erben zur Grabpflege führt nicht zu einer Kürzung eines Pflichtteilsanspruchs.

3. (zu § 2305 BGB)

Die wesentlichen Entschei­dungs­grün­de:

1. Zunächst stellt der BGH fest, dass Grabpflegekosten keine Beerdigungskosten i.S.d. § 1968 BGB darstellen. Hierzu zählten lediglich die Kosten für den Bestattungsakt selbst, der seinen Abschluss mit der Errichtung einer zur Dauereinrichtung bestimmten und geeigneten Grabstätte fände. Kosten der Instandhaltung und Pflege der Grabstätte und des Grabmals zählten nicht mehr zu den Kosten der Beerdigung, denn sie entsprüngen keiner rechtlichen, sondern allenfalls einer sittlichen Verpflichtung des Erben.
Auch eine möglicherweise bestehende öffentlich-rechtliche Pflicht von Erben oder Angehörigen zur Grabpflege sei unabhängig von der rein zivilrechtlichen Frage des Bestehens einer Nachlassverbindlichkeit zu beurteilen. Instandhaltungspflichten nach Friedhofssatzungen träfen den Grabnutzungsberechtigten oder Totenfürsorgeberechtigten, der nicht zwingend personenidentisch mit dem Erben sein müsse.

2. Hat der Erblasser in seinem Testament aber eine Bestimmung hinsichtlich Art und Umfang der nach seinem Tod durchzuführenden Grabpflege getroffen, könne dies als Auflage gem. §§ 1940, 2192 BGB oder – je nach Ausgestaltung – als Zweckvermächtnis gem. §§ 1939, 2156 BGB anzusehen sein. Wie sich aus § 1967 Abs. 2 BGB ergäbe, stellten die Grabpflegekosten dann eine Nachlassverbindlichkeit in Form einer Erbfallschuld dar.
Gleichwohl könnten sie einem Pflichtteilsberechtigten nicht nachlassmindernd entgegengehalten werden, denn der Pflichtteilsanspruch sei nach einhelliger Auffassung gegenüber Vermächtnissen und Auflagen vorrangig (vgl. § 1991 Abs. 4 BGB, § 327 Abs. 1 InsO; so auch OLG Düsseldorf ZErb 2018, 104).

Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

Pflichtteilsrecht kann so simpel sein…:
Grabpflegekosten wirken sich auf den Pflichtteil nicht aus. Sie sind keine Nachlassverbindlichkeit i.S.d. § 1968 BGB und deshalb in der Nachlassbilanz nicht zu passivieren.
Auch wenn die Grabpflege wegen einer Friedhofssatzung öffentlich-rechtlich verpflichtend ist, hat dies keine Relevanz, da es nur auf eine zivilrechtliche Verpflichtung ankommt.
Selbst wenn der Erblasser in seiner Verfügung die Grabpflege angeordnet hat, mindert dies den Pflichtteil nicht, da der Pflichtteil stets Vorrang vor Vermächtnissen und Auflagen hat.

Wenn der Erblasser seine Grabpflege sicherstellen und gleichzeitig den Pflichtteil vermindern möchte, sollte er lebzeitig einen (Treuhand-) Grabpflegevertrag abschließen und so eine Nachlassverbindlichkeit in Form einer Erblasserschuld begründen.

Der XII. Senat beim Bundesgerichtshof hat in einem Beschluss vom 27.01.21 (XII ZB 450/20) gleich zwei für den Erbrechtler wichtige, bislang umstrittene Fragen geklärt.

Amtliche Leitsätze, BGH vom 27.01.21, XII ZB 450/20:

1. (…)

2. Dass der andere Vertragschließende geschäftsunfähig geworden ist, schließt den vertraglich vorbehaltenen Rücktritt vom Erbvertrag ihm gegenüber nicht aus.

3. Der Rücktritt vom Erbvertrag kann bei Geschäftsunfähigkeit des anderen Vertragschließenden jedenfalls grundsätzlich wirksam gegenüber dessen Vorsorgebevollmächtigtem erfolgen.

Worum ging es?

Die Eheleute hatten vor ihrer Hochzeit einen Erbvertrag errichtet und sich in der Urkunde den Rücktritt vorbehalten (s. § 2293 BGB). 2020 erklärte der Ehemann den Rücktritt vom Erbvertrag. Die notarielle Urkunde wurde der Ehefrau und einem vorsorgebevollmächtigten Kind der Ehefrau zugestellt. Wegen Bedenken hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau hat der Ehemann die Bestellung eines Betreuers zur Entgegennahme der Rücktrittserklärung angeregt, was vom BetrG und dem Beschwerdegericht abgelehnt wurde. Die Rechtsbeschwerde bliebt ohne Erfolg, da eine Betreuerbestellung wegen der Vorsorgevollmacht nicht erforderlich sei.

Die wesentlichen Entschei­dungs­grün­de:

Die Einrichtung einer Betreuung ist nach Auffassung des BGH mit Blick auf die den Kindern der Betroffenen erteilte umfassende Vorsorgevollmacht nicht erforderlich i.S.d. § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB.
Zunächst hat der BGH die Frage bejaht, ob ein vertraglich vereinbarter Rücktritt vom Erbvertrag auch gegenüber einem geschäftsunfähig gewordenen Vertragspartner erklärt werden kann. Dies ergäbe sich aus dem Gesetzeswortlaut und dem Gesetzeszweck, der zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten in § 2298 Abs. 2 S. 2 BGB an den Tod des anderen Vertragschließenden als eindeutige und unschwer zu bestimmende zeitliche Zäsur, bis zu der das Rücktrittsrecht auszuüben ist, anknüpft, und nicht an die Geschäfts- oder Testierfähigkeit. Dass ein geschäfts- oder testierunfähig gewordener Vertragspartner nach einem erklärten Rücktritt selbst nicht mehr wirksam verfügen könne, „sei schlicht Ausdruck des allgemeinen Risikos der Testierunfähigkeit“, so der BGH (m.w.N.).
Dies führte sodann zur nächsten, höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage, ob eine (Widerrufs- oder) Rücktrittserklärung auch gegenüber einem vom geschäftsunfähigen Erklärungsempfänger zuvor rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten erklärt werden kann. Der BGH sah hier keine entgegenstehenden gesetzlichen Vorgaben: § 131 Abs. 1 BGB schließe die Wirksamkeit des Zugangs bei einem Bevollmächtigten (der nicht gesetzlicher Vertreter ist) nicht aus, da insoweit § 164 Abs. 3 BGB gelte. Auch stehe § 2296 BGB dem nicht entgegen, da es sich bei der Entgegennahme der Rücktrittserklärung nicht um eine höchstpersönliche Angelegenheit handele, so dass nach allgemeinen Grundsätzen Stellvertretung zulässig sei.

Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

Zwar hatte der BGH nur über eine Fallkonstellation zu befinden, in der es um eine Rücktrittserklärung von einem Erbvertrag ging. Wie aus der Begründung des Beschlusses ersichtlich ist, kann für die Konstellation des Widerrufs einer wechselbezüglichen Verfügung in einem gemeinschaftlichen Testament nichts anderes gelten.
Auch behandelte der Beschluss nur einen Fall des vorbehaltenen Rücktritts; es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb ein Rücktritt aus anderen Gründen (§§ 2294, 2295 BGB) nicht ebenfalls gegenüber einem Vorsorgebevollmächtigten erklärt werden könnte.

In seiner Entscheidung und mit der weiteren Begründung stärkt der BGH das Institut der Vorsorgevollmacht nun auch im Bereich des Erbrechts. Die Einrichtung einer (Ergänzungs-) Betreuung für die Zustellung des Widerrufs einer wechselbezüglichen Verfügung oder des Rücktritts von einem Erbvertrag ist fortan, wenn eine Vorsorgevollmacht vorliegt, nicht mehr erforderlich.
Ist der Zurücktretende unterdessen selbst der Bevollmächtigte, sollte sicherheitshalber allerdings die Bestellung eines Betreuers angeregt werden! 

Der  Bundesfinanzhof hat mit zwei erst kürzlich veröffentlichten Urteilen vom 05.02.20 (II R 1/16 und II R 17/16) die umstrittene Frage entschieden, dass ein Alleinerbe nach dem Tod des verpflichteten Erblassers seinen nun gegen sich selbst gerichteten Pflichtteilsanspruch nicht als Nachlassverbindlichkeit von seinem erbschaftsteuerpflichtigen Erwerb abziehen kann, wenn der Anspruch bereits verjährt ist.

Amtliche Leitsätze des BFH vom 05.02.20, II R 1/16 und II R 17/16:

1. Im Erbschaftsteuerrecht gelten die infolge des Erbanfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung zivilrechtlich erloschenen Rechtsverhältnisse gemäß § 10 Abs. 3 ErbStG als nicht erloschen. Diese Fiktion umfasst auch das Recht des Pflichtteilsberechtigten, der Alleinerbe des Pflichtteilsverpflichteten ist, die Geltendmachung des Pflichtteils fiktiv nachzuholen.

2. Die Fiktion des § 10 Abs. 3 ErbStG reicht jedoch nicht so weit, dass der zivilrechtlich aufgrund Konfusion erloschene Pflichtteilsanspruch auch dann noch geltend gemacht werden kann, wenn er im Zeitpunkt der Geltendmachung zivilrechtlich verjährt war.

Worum ging es?

In beiden Fällen hatten sich die Eheleute zunächst testamentarisch zu Alleinerben und den Pflichtteilsberechtigten als Schlusserben eingesetzt. Der Pflichtteilsberechtigte war daher im ersten Sterbensfall enterbt und hätte Pflichtteilsansprüche gegen den überlebenden Ehegatten geltend machen können.
Erst nach dem Tode des Letztversterbenden machte dann dessen Alleinerbe seinen Pflichtteilsanspruch nach dem Erstverstorbenen, der zivilrechtlich längst verjährt war, geltend, um diesen erbschaftsteuerlich als Nachlassverbindlichkeit im Nachlass des Letztverstorbenen von dem der Erbschaftsteuer unterliegenden Erwerb von Todes wegen in Abzug bringen zu können.
Die jeweiligen Finanzämter versagten diesem Ansinnen wegen der Verjährung des Pflichtteilsanspruchs den Erfolg. Die Finanzgerichte Hessen (1 K 1059/14) und Schleswig-Holstein (3 K 148/15) waren zu dieser Frage entgegengesetzter Auffassung.

Erbschaftsteuerlicher Hintergrund:

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) ErbStG entsteht die Erbschaftsteuer für den Erwerb eines Pflichtteilsanspruchs bei dem Pflichtteilsberechtigten erst „mit dem Zeitpunkt seiner Geltendmachung„.
Spiegelbildlich dazu kann dann der Erwerber nach § 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG Verbindlichkeiten aus „geltend gemachten Pflichtteilen“ als Nachlassverbindlichkeit von dem Erwerb abziehen.

Wird nun der Pflichtteilsschuldner (der Erbe des Erstverstorbenen und spätere Erblasser) von dem Pflichtteilsgläubiger (dem Schlusserben nach dem Letztverstorbenen) beerbt, dann wird der Erbeserbe sein eigener Gläubiger und Schuldner; Anspruch und Schuld fallen in einer Person zusammen. Ein solcher Fall der sog. Konfusion führt schuldrechtlich  zum Erlöschen der Forderung. Der Gläubiger verliert also zivilrechtlich seine Forderung; der ursprüngliche Schuldner ist mit dieser Forderung nicht mehr belastet.

§ 10 Abs. 3 ErbStG enthält allerdings erbschaftsteuerlich  eine Fiktion, nach der die Konfusion (und auch eine Konsolidation) nicht zum Erlöschen des Rechts führt, indem es dort heißt: „Die infolge des Anfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung erloschenen Rechtsverhältnisse gelten als nicht erloschen.“
Abweichend vom Zivilrecht fingiert also das Steuerrecht den eigentlich untergegangenen Anspruch als fortbestehend, so dass er steuermindernd als Nachlassverbindlichkeit geltend gemacht werden kann.

Kann hier etwas anderes gelten, nur weil der Pflichtteilsanspruch zwischenzeitlich verjährt ist?
Zur Verjährung ist klarzustellen, dass der Ablauf der Verjährung zivilrechtlich nicht zum Untergang der Forderung führt; sie erlischt nicht. Die Verjährung gibt dem Schuldner lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 214 Abs. 1 BGB); die Forderung ist nicht mehr zwangsweise durchsetzbar, wenn der Schuldner die Einrede der Verjährung erhebt. Die Forderung ist aber durchaus noch erfüllbar, und das zur Erfüllung Geleistete kann selbst dann nicht zurückgefordert werden, wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet wurde. Auch kann mit einer verjährten Forderung durchaus noch aufgerechnet werden, wenn die Forderungen sich einmal unverjährt gegenüber gestanden haben. Selbst wenn eine Forderung bereits verjährt ist, kann aus einer dinglichen Sicherheit immer noch vollstreckt werden.

Die wesentlichen Entschei­dungs­grün­de des BFH:

Der BFH stellt zunächst noch einmal klar, dass die bloße Entstehung des Pflichtteilsanspruchs erbschaftsteuerlich irrelevant sei, sondern erst mit seiner Geltendmachung Bedeutung gewönne. Erst mit der Geltendmachung des Pflichtteils wirke der Pflichtteil als Nachlassverbindlichkeit auf den Zeitpunkt der Entstehung der Steuer, also den Erbfall, zurück.
Soweit der Verpflichtete verstirbt, gehe die Pflichtteilsverbindlichkeit, soweit noch nicht erloschen, auf den Erben über. Die Schuld sei abziehbare Nachlassverbindlichkeit, wenn der Pflichtteilsberechtigte den Pflichtteilsanspruch zu Lebzeiten des Verpflichteten geltend gemacht hatte oder ihn nach dessen Tod nunmehr geltend macht.
Dies gelte auch dann, wenn der ursprünglich Verpflichtete nicht damit rechnen musste, den Pflichtteilsanspruch zu Lebzeiten erfüllen zu müssen, und deshalb durch diesen (zunächst) nicht wirtschaftlich belastet war. Denn die Geltendmachung des Pflichtteils wirke auf den Eintritt des ursprünglichen Erbfalls zurück.
Dieselben Grundsätze seien auch dann anzuwenden, wenn der Pflichtteilsberechtigte zugleich der Erbe des verstorbenen Pflichtteilsverpflichteten sei. Denn die Fiktion des § 10 Abs. 3 ErbStG umfasse auch das Recht des Pflichtteilsberechtigten, die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs als Alleinerbe des Pflichtteilsverpflichteten nachzuholen.

Nun kommt der BFH zum Kernproblem: Abziehbarkeit eines verjährten Pflicht­teils­an­spruchs?

„Der geltend gemachte Pflichtteilsanspruch ist (…) jedoch nicht als Nachlassverbindlichkeit abziehbar, wenn er im Zeitpunkt der Geltendmachung zivilrechtlich verjährt war. (…)
Die Fiktion des § 10 Abs. 3 ErbStG reicht jedoch nicht so weit, dass der aufgrund Konfusion zivilrechtlich erloschene Pflichtteilsanspruch erbschaftsteuerrechtlich auch dann noch geltend gemacht werden kann, wenn er im Zeitpunkt der Geltendmachung zivilrechtlich verjährt war. (…)
Dem bloßen Entstehen des Pflichtteilsanspruchs kommt – wie bereits ausgeführt – erbschaftsteuerrechtlich weder für den Abzug als Nachlassverbindlichkeit noch für die Besteuerung Bedeutung zu. Dies ändert sich erst mit dessen Geltendmachung. Ist zu diesem Zeitpunkt der durch Konfusion zivilrechtlich erloschene Pflichtteilsanspruch bereits verjährt, können aus der Geltendmachung nachträglich nicht die erbschaftsteuerrechtlichen Folgen gezogen werden. Zwar hindert zivilrechtlich die Verjährung einer Forderung grundsätzlich nicht deren Geltendmachung, denn die Forderung ist nur dauerhaft mit der Einrede der Verjährung behaftet; der Schuldner ist berechtigt, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Dies gilt jedoch nicht für den durch Konfusion erloschenen Pflichtteilsanspruch. § 10 Abs. 3 ErbStG lässt den Pflichtteilsanspruch für Zwecke der Erbschaftsteuer zunächst (fiktiv) fortbestehen, begründet jedoch kein Recht des Pflichtteilsberechtigten, den Anspruch auch noch nach Eintritt der Verjährung fiktiv gegen sich selbst geltend zu machen. Anderenfalls würde allein aufgrund der Fiktion des § 10 Abs. 3 ErbStG die Funktion der Verjährung, Rechtsfrieden herbeizuführen, insoweit aufgehoben. Der Erbe könnte zeitlich unbefristet jederzeit seinen zivilrechtlich erloschenen Pflichtteilsanspruch als Nachlassverbindlichkeit mit Rückwirkung gegen sich selbst geltend machen. Das ist vom Regelungsgehalt des § 10 Abs. 3 ErbStG nicht umfasst.“

Kritische Anmerkung von Fachanwalt für Erbrecht Ingo Lahn, Hilden:

1. Die vorliegende Grundsatzentscheidung des BFH entfaltet erheblich einschneidende Auswirkungen auf die von einem  Berliner Testament  betroffenen pflichtteilsberechtigten Schlusserben.
Bei einem Berliner Testament, das in der Praxis immer noch die beliebteste Testamentsgestaltung von Eltern mit Kindern darstellt, setzen sich die Eltern bekanntlich zunächst gegenseitig zu Alleinerben ein und ihre Kinder erst zu Schlusserben des Letztversterbenden. Die Kinder sind somit im Erstversterbensfall enterbt und hätten Pflichtteilsansprüche.

Sehr häufig machen Kinder ihren Pflichtteil aber nicht gegen den längerlebenden Elternteil geltend, sei es, weil sie den Wunsch der Eltern akzeptieren oder den überlebenden Elternteil nicht in finanzielle Bedrängnis bringen wollen, sei es, weil sie wegen einer Pflichtteilsklausel nicht den Ausschluss von der Schlusserbfolge riskieren wollen.
In den meisten Fällen sind die Pflichtteilsansprüche gegen den Elternteil dann bei dessen Ableben bereits verjährt.

Nach der jetzigen Entscheidung haben diese Kinder – wohlgemerkt: wenn sie später Alleinerbe werden (s.u. 2.c.) – fortan keine Möglichkeit mehr, ihre Pflichtteilsansprüche bei der Erbschaftsteuer in Abzug zu bringen und somit die Steuerfreibeträge nach beiden Eltern ausnutzen sowie ggf. von einer niedrigeren Steuerprogression nach dem letztverstorbenen Elternteils zu profitieren, wenn dieser Elternteil nicht innerhalb der Verjährungsfrist von drei Jahren verstirbt.
Der Steuerfreibetrag nach dem Erstverstorbenen entfällt für den Alleinerben des Letztversterbenden also ersatzlos, und auch eine sonstige Erbschaftsteuerersparnis ist nicht mehr möglich, sobald der Pflichtteil verjährt ist.

2. Dafür, dass die Entscheidung derart einschneidend für pflichtteilsberechtigte Allein-Schlusserben ist, ist sie erstaunlich knapp begründet. Die Begründung kann auch nicht überzeugen.

a. Warum es nicht vom Regelungsgehalt der Fiktion des § 10 Abs. 3 ErbStG umfasst sein soll, dass ein Erbe zeitlich unbefristet jederzeit seinen Pflichtteil als Nachlassverbindlichkeit gegen sich selbst geltend machen kann, erschließt sich nicht.
§ 10 Abs. 3 ErbStG fingiert das Fortbestehen einer „infolge“ Konfusion oder Konsolidation erloschenen Forderung. Nicht als fortbestehend fingiert werden lediglich bereits zuvor erloschene Rechtsverhältnisse. Die Verjährung einer Forderung bringt diese jedoch nicht zum Erlöschen.
Die Fiktion in § 10 Abs. 3 ErbStG ist nach ihrem eindeutigen Wortlaut weder davon abhängig, dass die als fortbestehend fingierte Nachlassverbindlichkeit im Zeitpunkt der Konfusion nicht verjährt oder sonst durchsetzbar ist, noch dass der ursprüngliche Schuldner etwa auf die Einrede der Verjährung verzichtet oder diese erhoben hätte. Hätte der Steuergesetzgeber verjährte Verbindlichkeiten von der steuerlichen Abzugsfähigkeit ausnehmen wollen, hätte er dies ins Gesetz hineinschreiben müssen. Das erfordert bereits das Prinzip der Gesetzesbestimmtheit und -klarheit sowie das Gebot der Rechtssicherheit.
Stattdessen ist der Gesetzgeber im Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht gerade von dem zivilrechtlichen Grundsatz, dass eine Forderung durch Konfusion erlischt, mit einer Sonderregelung abgewichen, die sogar die fiktive nachträgliche Geltendmachung des als fortbestehend geltenden Pflichtteils durch den Alleinerben ermöglicht. Eine nur „fiktive“ Geltendmachung kann aber schon nicht von der Durchsetzbarkeit des Anspruchs abhängig sein.
Hinzu kommt, dass für den Fall der Konfusion, also das Zusammentreffen der Gläubiger- und Schuldnerstellung in einer Person, nach der allgemeinen Lebenserfahrung unterstellt werden darf, dass diese Person keine Einreden gegen sich selbst erheben wird, um die durch die Fiktion eröffneten Steuervorteile nicht zu verlieren. Es ist letztlich nicht einmal eine Regelungslücke erkennbar.

b. Auch das scheinbare „Schlüsselargument“ des BFH, die fiktive Geltendmachung des Pflichtteils nach Eintritt der Verjährung würde die Funktion der Verjährung, Rechtsfrieden zwischen Gläubiger und Schuldner herbeizuführen, aufheben, verfängt nicht.
Denn die Fiktion des § 10 Abs. 3 ErbStG betrifft nur das Steuerschuldverhältnis zwischen Erbe und Fiskus und tangiert schon nicht das Rechtsverhältnis zwischen dem ehemaligem Schuldner und seinem Gläubiger. Insoweit kann die Fiktion die „Friedensfunktion“ der Verjährung gar nicht aufheben – erst recht kann dies eine nur „fiktive“ Geltendmachung nicht.
Im Übrigen fingiert § 10 Abs. 3 ErbStG das Fortbestehen der ursprünglichen Verbindlichkeit gerade ab dem Zeitpunkt, zu dem es auf die Schutzfunktion der Verjährung zugunsten des Schuldners gar nicht mehr ankommen kann, nämlich den Zeitpunkt des Todes des Schuldners.

c. Der BFH hatte zwar nur über einen „Konfusions-Fall“ zu entscheiden. Aber er eröffnet einen Wertungswiderspruch zu den Fällen, in denen mehrere Personen in Erbengemeinschaft als Miterben berufen sind. Zivilrechtlich findet nämlich dann wegen der gesamthänderischen Bindung des erbengemeinschaftlichen Sondervermögens keine Konfusion statt. Die Fiktion des § 10 Abs. 3 ErbStG käme gar nicht zur Anwendung.
Kommen die Erben etwa einvernehmlich überein, sämtliche verjährten Pflichtteilsansprüche zu erfüllen, um einander gleich zu behandeln und auch Steuervorteile zu nutzen, dann ist dies ein rückwirkendes Ereignis (§ 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO), das auf den ursprünglichen (ersten) Erbfall zurückwirkt. In einem solchen Fall wären die verjährten Pflichtteilsansprüche abziehbar. Warum dies bei einem Alleinerben, dem gerade die Fiktion des § 10 Abs. 3 ErbStG zugute kommen soll, nicht gelten soll, erschließt sich ebenfalls nicht.
Hier kommt es nun zu einer steuerlichen Ungleichbehandlung.

d. Die Entscheidung des BFH konterkariert zudem die Intention des Gesetzgebers, die in §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 b), 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG zum Ausdruck kommt. Danach entsteht die Steuerpflichtigkeit und Abzugsfähigkeit des Pflichtteils nicht bereits mit der Entstehung, sondern erst ab der „Geltendmachung“ des Anspruchs. Der Gesetzgeber wollte damit den Pflichtteilsberechtigten nicht gegen seinen Willen und gegen eine familiäre Rücksichtnahme oder Pietät dazu zwingen, seinen Anspruch gegen enge Familienangehörige durchsetzen zu müssen.
Mit seiner Entscheidung „nötigt“ der BFH den Pflichtteilsberechtigten nun aber dazu, seine Ansprüche zu verfolgen oder zumindest den Eintritt der Verjährung zu verhindern, um später keine Steuernachteile zu erleiden.

3. Es ist letztlich der BFH, der mit seiner jetzigen Entscheidung den (Rechts-) Frieden zwischen Schuldner und Gläubiger, also zwischen dem überlebenden Elternteil und seinem Kind, empfindlich stört. Er hat eine erbschaftsteuerliche Büchse der Pandora geöffnet.

Denn Kinder als künftige Alleinerben sind nun, um sich dereinstige Steuervorteile zu erhalten, gehalten, den Eintritt der Verjährung zu verhindern.
Schafft es der künftige Alleinerbe nicht, seinem Elternteil

• regelmäßige Anerkenntnisse abzuringen, durch die die Verjährung stets neu zu laufen beginnt (§ 212  Abs. 1 Nr. 1 BGB), oder
• (nachträgliche) Stundungsvereinbarungen abzuschließen, die die Verjährung hemmen (§ 205 BGB),

etwa weil der überlebende Elternteil ein Anerkenntnis nicht erklären oder Stundung nicht vereinbaren will oder dies gar infolge Geschäftsunfähigkeit nicht mehr kann, bliebe dem Kind nur noch der Weg der Klage.

In jedem Fall ist bei der „Gestaltung“ einer Stundungsvereinbarung besonderes Augenmerk darauf zu verwenden, dass ein „Geltendmachen“ des Pflichtteils vermieden wird, da dieser andernfalls steuerbar würde (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) ErbStG), obwohl zunächst oder auf lange Zeit keine Zahlung erfolgt!